* Universidad Pompeu Fabra y Barcelona GSE. E-mail: benito.arrunada@upf.edu. Este trabajo es una version resumida y adaptada por Luis Torras, y revisada por el autor, del artículo: Benito Arruñada, “Blockchain’s Struggle to Deliver Impersonal Exchange”, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, 2018, vol. 19, pp. 55–105.
1. Resumen
Este trabajo identifica qué valor añade la tecnología blockchain a los procesos relacionados con la contratación y la propiedad, explorando su potencial y analizando las principales dificultades que encara su aplicación. Sostiene que, contrariamente a las concepciones ingenuas que proclaman el fin de la participación de intermediarios y del propio estado, las aplicaciones de blockchain se basarán en una variedad de especialistas dedicados a proporcionar servicios de interfaz, y de perfeccionamiento y ejecución contractual, así como intervenciones públicas estándar, especialmente en el ámbito de las transacciones reales. Sin estas intervenciones públicas, las aplicaciones de blockchain permitirán a lo sumo intercambiar derechos personales, en lugar de reales, facilitando transacciones personales en lugar de aquellas verdaderamente impersonales, que son las basadas en derechos reales sobre los activos.
2. Introducción
La tecnología blockchain (que cabría traducir como “cadena de bloques” aunque aquí usaré la expresión inglesa, por su amplia aceptación) se ha posicionado como una de las innovaciones tecnológicas con mayor potencial del actual escenario económico-empresarial. Pese a que resulta imposible separar la sustancia de la exageración, lo cierto es que en los dos últimos años se han lanzado miles de aplicaciones sobre la base de esta tecnología, y grandes empresas de todos los sectores han empezado a dedicar importantes recursos a aplicar esta tecnología. Sin embargo, con estos esfuerzos también se han hecho visibles las limitaciones y obstáculos a los que se enfrenta esta tecnología cuando pretende traducirse en productos y servicios valiosos para el usuario final.
Este documento intenta determinar la importancia y potencial de esta nueva tecnología, así como destacar algunas ideas que pueden orientar las decisiones y las estrategias tanto de las empresas como de las instituciones públicas. Tras presentar los conceptos básicos del blockchain y su aplicación más disruptiva (los denominados “contratos inteligentes” o smart contracts), explora los principales desafíos a los que se enfrentan las aplicaciones del blockchain.
La exploración se efectúa desde la perspectiva del análisis económico de los derechos de propiedad, prestando especial atención, por un lado, a la distinción entre derechos personales (in personam) y reales (in rem) (e.g., Merrill y Smith, 2000; Hansmann y Kraakman, 2002); y, por otro, al distinto papel que pueden representar la “ordenación” u orden privado y público, en el sentido del private y public ordering de matriz hayekiana (Arruñada, 2016; Arruñada, 2017). El trabajo complementa así los numerosos esfuerzos que se efectúan en la literatura para comprender los efectos económicos de blockchain, pero que se limitan a analizar transacciones que, de hecho, solo tienen como objeto derechos personales.
El análisis se basa en la premisa teórica y empírica de que, si bien los participantes en el mercado pueden negociar derechos personales fácilmente en virtud de acuerdos de orden privado basados en su reputación y en la expectativa de obtener beneficios en transacciones futuras, la negociación de derechos reales requiere un mínimo de ordenación pública, en particular un ejecutor o enforcer neutral e independiente, no solo de las partes de cada contrato determinado, sino de todos los posibles titulares de derechos de propiedad sobre el activo sobre el que dichas partes negocian (Arruñada, 2012: 67-71).
De acuerdo con esta premisa, este documento analiza el problema común de algunas aplicaciones pioneras en blockchain que consiste en sobreestimar el poder de la ordenación privada entre las partes, minimizando el papel de todo tipo de intermediarios, lo que a menudo ha generado cierta frustración de expectativas . No es un problema nuevo: la titulación de tierras y los esfuerzos de simplificación administrativa han sufrido problemas similares por razones en el fondo similares (Arruñada, 2007; Arruñada, 2017). Por ello, el desarrollo de blockchain puede beneficiarse de los conocimientos desarrollados en el análisis crítico de los errores sistemáticos que se suelen cometer en esas áreas.
3. Blockchain y Smart Contracts
1. La naturaleza del blockchain
Blockchain es la tecnología detrás de Bitcoin. Al igual que con cualquier otro forma de dinero, el dinero electrónico debe garantizar que cambie de manos sin riesgo de ser desviado o de que el mismo individuo lo gaste dos veces. Los sistemas de pago tradicionales resuelven estos problemas recurriendo a entidades centralizadas y fiables, como bancos, compañías de tarjetas de crédito o cámaras de compensación.
En contraste, el blockchain es un libro mayor “distribuido” o, dicho más simplemente, descentralizado (un distributed ledger) que permite el intercambio entre iguales y sin intermediarios (persona-a-persona o peer-to-peer). Esto es posible gracias a que la blockchain es capaz de contener el historial de todas las transacciones anteriores, por lo que constituye por sí misma una fuente de evidencia para establecer quién posee qué en cada momento. Para lograrlo, este gran libro contable se replica en una multitud de computadoras o “nodos”, que trabajan de manera coordinada, haciendo que todos las transacciones de la red sean públicas, accesibles y ampliamente descentralizadas entre los usuarios.
Para asegurar una acción coordinada entre los diferentes nodos dentro de la blockchain, antes de contabilizar cualquier transacción ésta debe conseguir el consenso de la comunidad mediante un protocolo por el cual los participantes aceptan implícitamente hacer crecer la blockchain de manera coordinada.
Supongamos que A quiere transferir un activo (por ejemplo, 1 bitcoin) a B, ambos con sus correspondientes “wallets” o billeteras digitales. Primero, A propone cambiar la blockchain desde su wallet para reducir su saldo y aumentar el saldo de B. Esta propuesta circula por la red invitando a los participantes a confirmarla consultando el libro contable. Un ejercicio que requiere resolver un complejo rompecabezas criptográfico. Se trata de resolver un acertijo mediante un proceso de prueba y error que en esencia solo requiere poder de cómputo. Algunos especialistas (los llamados “mineros”) compiten entre sí para resolverlo. El incentivo de estos mineros es que cobran un determinado número de bitcoins cuando aciertan y crean un nuevo bloque, después de que otros mineros hayan confirmado la solución. Solo entonces, ya validado por el consenso el nuevo bloque, éste se agrega a la cadena. De ahí el nombre de “cadena de bloques” o blockchain. Por último, la nueva versión del libro se distribuye entre los miles de computadoras de la red y es aceptado por la mayoría, lo que permite el intercambio sin intermediarios y mantener actualizada la red de forma descentralizada.
El conjunto del sistema está protegido contra alteraciones y revisiones mediante la duplicación de la cadena en múltiples nodos (Stephenson, 2011: 1462-75). El problema criptográfico mencionado anteriormente se refiere al “header” (encabezamiento) de cada bloque que contiene un “hash” (un código) producido por una función criptográfica más algunos otros datos específicos del bloque (por ejemplo, cada bloque contiene una marca de tiempo y un enlace a un bloque anterior). El encabezado es fácil de producir sobre la base de la información en la cadena. Por lo tanto, si los contenidos de la cadena se modificaran, el cambio causaría una discrepancia fácilmente observable, y el último bloque sería rechazado.
Alterar la blockchain es difícil porque no es posible predecir qué minero específico resolverá el rompecabezas. Ningún minero puede manipular la cadena porque los participantes trabajan en la cadena más larga. En el momento en que un minero (imaginemos la transacción anterior entre A y B) fuera capaz de manipularlo, otros participantes ya estarían trabajando en una cadena alternativa. Por lo tanto, un A malévolo necesitaría alargar la cadena más rápido que todos los demás usuarios, lo que en principio requeriría que A controlase más de la mitad de las computadoras de la red (Kroll et al., 2013).
2. Los contratos inteligentes
Las aplicaciones de la tecnología blockchain se han ido expandiendo a partir de aplicaciones que se benefician de la ventaja que puede suponer contar con un libro mayor abierto y descentralizado (distributed ledger): desde el archivo y almacenamiento de todo tipo de datos hasta los intentos de generar plataformas para el intercambio sin intermediarios de todo tipo de activos. Mediante el intercambio de tokens digitales, valiosos por sí mismos y existentes solo en el libro mayor, las diferentes partes pueden intercambiar representaciones de todo tipo de activos físicos o digitales existentes fuera de esta forma de registro sin necesidad de confiar en terceras partes.
Una de sus aplicaciones más ambiciosas es el desarrollo de contratos inteligentes, (smart contracts). Se trata contratos que incorporan distintas reglas que desencadenan respuestas predefinidas correspondientes a contingencias particulares previamente definidas (Szabo, 1997). Las máquinas de vending, los cajeros automáticos los sistemas de video on demand, VOD, pueden verse como un antecedentes muy simple. La novedad con blockchain, es que el smart contract usa la cadena como mecanismo de ejecución, por lo que se beneficia de su inmutabilidad.
Algunos han llegado a referirse al blockchain como una “máquina de confianza”, al permitir que las personas colaboren sin tener que acudir a ninguna autoridad central, que los contratos inteligentes son una innovación fundamental por la forma en que se organizan las transacciones, y que el alcance de su aplicación es tan amplia que amenazan la posición de todo tipo de intermediarios que brindan confianza o superan la falta de confianza entre comerciantes. Sin embargo, los contratos inteligentes están sujetos a graves limitaciones, que han de tenerse en cuenta a la hora de evaluar el alcance real de los mismos.
Es importante aquí no caer en la trampa señalada por Hayek con respecto a la planificación económica: la información científica y estadística es relativamente fácil de recopilar, agregar y transferir, pero la información específica incluye “circunstancias de tiempo y lugar” que son casi imposibles de agregar o transferir (Hayek, 1945). El conocimiento necesario para completar contratos a menudo depende de esas circunstancias específicas que no pueden estandarizarse o transmitirse fácilmente. Además, la ejecución automática es costosa en la medida en que puede impedir el incumplimiento eficiente del contrato (Cooter et al., 2008: 262-66).
4. la Tecnología Blockchain en la Contratación de Derechos Personales
Como hemos dicho, la tecnología blockchain incorpora la promesa de permitir el intercambio sin necesidad de terceras partes. No es extraño encontrar afirmaciones como que el blockchain representa una amenaza para cualquier estructura jerárquica. En particular, se supone que los contratos inteligentes evitan el riesgo de que la parte que aporta confianza o un gobierno con poder sobre ella pueda manipular el contenido del libro mayor. En este sentido, podrían entenderse como un paradigma de un ordenamiento privado puro (Tapscott et al., 2016: 199-201).
Sin embargo, en realidad, las aplicaciones blockchain requieren que intervengan intermediarios para, entre otras funciones: escribir el código, ejecutar el sistema y almacenar los datos, a fin de administrar, lo que desde el punto de vista jurídico deben verse solo como derechos personales (Merrill et al. 2000; Hansmann et al., 2002).
Además de estas figuras, la tecnología blockchain suele requerir de otros agentes como los curators o cuidadores, que cumplen una notable variedad de funciones, incluida la preselección de propuestas de aplicaciones y la prevención de ataques; y los “oráculos, agentes encargados de aportar información externa a la cadena y que determinan las condiciones que desencadenan la ejecución contractual de los smart contracts: por ejemplo, si el precio de mercado del petróleo llega a cierto nivel cuando ese nivel se especifica en una cláusula condicional del contrato. La dependencia de estos oráculos socava el objetivo de que los acuerdos estén perfectamente libres de influencia (y posible fallo) humano. También resulta innegable que los cuidadores representan un cierto grado de centralización y aplicación especializada.
Por lo demás, cabe pensar que el desarrollo de aplicaciones y, en especial, de contratos inteligentes dependerá cada vez más de módulos creados y examinados por especialistas: el lado de la oferta de la industria probablemente estará basado en una cadena de múltiples proveedores vinculados verticalmente, lo que, en conjunto, apunta hacia la existencia de límites con respecto al grado de descentralización que es posible alcanzar con esta tecnología (Bremer, 2016).
1. La presencia de centralización
Al margen de estos elementos centralizadores, los smart contracts requieren también la presencia de enforcers en su versión más tradicional, como evidenció el incidente sufrido en 2016 por la plataforma Ethereum, proyecto que lidera el ruso Vitalik Buterin, considerado el paradigma con respecto a la infraestructura para la creación de contratos inteligentes. Ethereum nació con el objetivo de implementar el principio acuñado por Lessig de que el código es ley (Code-as-Law) y según el cual el código mismo proporciona una ejecución concluyente del contrato (Lessig, 1999 y 2006; Wright et al., 2015).
Un incidente con uno de sus proyectos estrella, la organización autónoma descentralizada conocida como The DAO (acrónimo de Decentralized Autonomous Organization), mostró que la implementación de este principio es más difícil de lo que parece, ya que un error en la redacción original del contrato requirió de una revisión posterior, mostrando que los términos contenidos en la cadena no eran concluyentes, y que por lo tanto tampoco los registros contenidos en esa cadena no eran inmutables.
The DAO funcionaba de manera similar a un fondo de capital de riesgo: cualquier inversor podía contribuir, a cambio de ether, los tokens de la plataforma Ethereum, adquiriendo a cambio acciones y derechos de voto, que luego se utilizarían para en decidir qué proyectos invertir los fondos recaudados. En junio de 2016, después de haber reunido 250 millones de dólares, se descubrió que alguien había usado un error en el código para, ejecutando los términos del smart contract que definía al DAO, “desviar” de sus dueños originales alrededor de 60 millones de dólares.
Ante este escenario, los líderes de Ethereum decidieron implementar lo que se denomina un “hard fork”, consistente en modificar substancialmente los bloques de la cadena para así poder perseguir objetivos diversos, algunos poco conflictivos, como el de implementar nuevas funciones o, como en este caso, altamente conflictivos: revertir transacciones ya validadas (Narayanan, 2016: 73–75).
En consecuencia, la comunidad de Ethereum se encontró en una posición en la que tuvo que intervenir y revertir el daño realizado por un pequeño número de jugadores. Al margen de los vericuetos del caso, lo cierto es que se hizo visible que existía cierto grado de centralización en manos de los líderes de la plataforma.
Ocurrió además algo más interesante: la bifurcación o split de la comunidad y de la moneda ether en Ethereum (ETH), que da por buena la reversión, y Ethereum Classic (ETC), que usa la blockchain original. La bifurcación vino a crear dos mundos: el de ETH, donde la DAO, junto con todas las consecuencias de su pirateo, nunca ocurrió; y el de ETC, que da por buenos tanto la DAO como su pirateo.
Esta posibilidad de bifurcación es un característica peculiar y muy interesante de las criptomonedas. El único derecho que tienen los usuarios de una moneda centralizada convencional es dejar de usarlo (irse del peso al dólar); pero, si cuentan con bastantes seguidores, los usuarios de una criptomoneda tienen otra opción: bifurcar las reglas, lo que significa que proponen y operan bajo un conjunto de reglas distintas a las de la moneda original (Narayanan, 2016: 171).
La evolución de ambas redes en el mercado (compuesto aquí no solo de inversores sino también de mineros), en términos principalmente de precio y volumen, nos da una pista de cuál de los dos consensos es más valorado por la comunidad de usuarios e inversores. Ethereum Classic, ETC, se convirtió inmediatamente en la tercera criptomoneda, detrás solo de bitcoin y la versión “hard fork” de Ethereum, ETH.
La supervivencia de las dos monedas, más el hecho de que su valor total fue pronto mayor que el valor anterior a la bifurcación, sugiere que la diversidad de reglas (y, tal vez, la disponibilidad de un proceso tan competitivo para establecer reglas) es valiosa en sí misma, quizá proporcionando una mejor capacidad de adaptación, así como un mejor control por la comunidad de los desarrolladores de la red.
El objetivo de Ethereum Classic es preservar la inmutabilidad de la blockchain y el carácter concluyente de las transacciones. No obstante, sus afirmaciones en términos de “código es ley” se diluyen al proponer que esta infraestructura descentralizada y peer-to-peer requiera del sistema judicial para resolver casos como el que dio lugar al split. Por lo demás, hoy por hoy, la capitalización relativa de las dos monedas da la razón a los líderes de Ethereum.
Este de Ethereum Classic no es un caso único. Bitcoin también pasó por una experiencia similar en el verano de 2017, cuando intentaba llegar a un consenso para resolver un conflicto técnico, económico e ideológico entre los mineros, que querían aumentar el tamaño de los bloques, y los desarrolladores, que hacían hincapié en la seguridad. La incertidumbre perjudicó la cotización de la moneda y dio lugar a otro split que implicó la creación de la nueva moneda Bitcoin Cash.
2. Cómo “completar” contratos inteligentes
Estos casos permiten extraer algunas lecciones sobre las tensiones a las que se enfrenta blockchain. En primer lugar, las tensiones observadas se parecen al conflicto tradicional entre la aplicación ciega y automática de principios legales formales que deberían permitir transacciones impersonales y su calificación matizada a través de excepciones basadas en principios de equidad, buena fe y conocimiento, que en el fondo introducen un elemento personal, muchas veces incluso político, y que resultan más adecuados en el intercambio personal.
En segundo lugar, como en otros intentos de facilitar el intercambio impersonal, la simplicidad contractual e imprescindible. Por ejemplo, en su raíz, el problema del DAO fue similar al viejo problema al que se enfrentan todo contrato mínimamente complejo cuando opera en un entorno incierto y cambiante, lo que agudiza la necesidad de adaptación. Una complejidad que se incrementa con los errores en el código, frecuentes e imposibles de erradicar, como también ocurre en los contratos convencionales (Bloch, 2006).
Es más, una vez que se lanza un contrato inteligente, este ya pasa a estar fuera del control de su creador, a menos que el poder para cambiar el código se asigne a un master, otro elemento más propio de sistemas centralizados. Por lo tanto, tiene sentido pensar que los contratos automáticos necesitan de una programación lo más simple posible. Algunas plataformas implementan esta demanda de simplicidad ejecutando una parte significativa de los contratos fuera de la blockchain.
Abramowicz apunta en la misma línea al destacar el elemento de “juicio” que suele ser necesario para “completar” los contratos: “hasta que los programas de computadora puedan exhibir inteligencia artificial, carecerán de juicio. Por ejemplo, no podrán determinar si se han cumplido las disposiciones vagas del contrato. Las criptomonedas no pueden resolver el problema de los contratos incompletos, y mientras los contratos estén incompletos, harán falta seres humanos para resolver las ambigüedades” (Abramowicz 2016: 362).
El papel de la simplicidad y el alcance de la cuán completo se escribe el contrato ex ante ayuda a explicar por qué blockchain parece estar ganando más terreno en el mundo financiero y, en particular, en áreas como el comercio de derivados, por tratarse de un ámbito donde se suele operar con contratos altamente estandarizados.
Obviamente, la simplicidad contractual y de la propiedad se correlacionan negativamente con el valor de las transacciones: para las transacciones de bajo valor, los contratos complejos son demasiado costosos de escribir y hacer cumplir; y los activos de bajo valor no son lo suficientemente valiosos como para definir múltiples derechos sobre ellos. Por ello, es comprensible que los contratos inteligentes y de blockchain también se desarrollen más rápido en esos contextos de bajo valor.
Por último, blockchain claramente añade valor al proporcionar verificabilidad en el contenido de los documentos contractuales. Sin embargo, es menos claro en qué medida o en qué casos es capaz de hacer que el cumplimiento contractual sea verificable por terceros o incluso que la verificación sea innecesaria, a excepción de contratos muy abstractos y extremadamente formalizados.
Por lo tanto, el impacto del blockchain en los contratos relacionales será más bien bajo si por “relacionales” nos referimos a contratos que son completados por las partes ex post, en algún momento en el futuro después haberse comprometido a ello en el contrato (Williamson, 1985). (Piense, por ejemplo, cómo los contratos laborales o de sociedad mercantil que contemplan mecanismos informales y formales para la decisión futuros).En estos casos, el contrato queda incompleto porque habría sido ineficiente o incluso imposible completarlo ex ante. La verificabilidad del contenido contractual (donde blockchain probablemente disfruta de su mayor ventaja comparativa) parece solo un pequeño elemento para afectar sustancialmente este tipo de intercambio.
Por otro lado, las cadenas de bloques podrían afectar más el funcionamiento de los contratos relacionales cuando por “relacional” entendemos un intercambio salvaguardado por la reputación o la expectativa de ganancias futuras (Klein et al., 1981; Shaphiro, 1983), en cierto modo lo opuesto al intercambio impersonal. En este contexto, las aplicaciones blockchain podrían confiar en sistemas “privados” o “autorizados”, que están abiertos solo a usuarios pre-aprobados y en los que el consenso puede así alcanzarse por un número reducido de nodos (Buterin, 2015).
Estas blockchains privadas podrían aplicarse con rapidez en la gestión de la cadena de suministro, modernizando las redes ya existentes de proveedores, fabricantes y distribuidores, que ya se caracterizan por fenómenos tales como la “fabricación subcontratada”, así como también la “integración virtual”. Las entidades financieras son otra punta de lanza en este terreno.
Sin embargo, desde la perspectiva de blockchain, todos estos sistemas se enfrentarán con una contradicción básica: cuanto más pequeña sea la red, menor será el alcance y las ventajas de la descentralización, y más fácil será manipularla. Por lo tanto, pueden terminar con poca descentralización, poco cambio sustancial e incluso cierto riesgo de colusión entre las empresas ya instaladas. Además, desde la perspectiva de la contratación relacional, la ventaja de blockchain al hacer que el contenido de los contratos (en oposición a la ejecución contractual) sea verificable puede hacerla desaconsejable para aquellos contratos que las partes, a propósito, optan por no formalizar para evitar que puedan ser objeto de litigio (Arruñada y Vázquez, 2006; Arruñada, 2002).
5. La Tecnología Blockchain en la Contratación de Derechos Reales
1. La necesidad de intermediarios entre derechos personales y reales
Una blockchain puede definirse como “un protocolo para enviar, recibir y registrar valor de forma segura utilizando métodos criptográficos” (Evans, 2014). Una pregunta clave es hasta qué punto, además de intercambiar valor, estos sistemas son capaces de intercambiar derechos de propiedad reales, in rem (Merrill y Smith, 2000; Hansmann y Kraakman, 2002). Abundan al respecto las afirmaciones exageradas pero convenientemente imprecisas. Por ejemplo, uno de los autores del Informe Walport afirmó que “[blockchain] puede usarse como un registro global que no se puede editar: para declarar un testamento, por ejemplo, o para asignar la propiedad de los bienes” (Taylor, 2016).
Sin embargo, incluso la mayoría de los pioneros que efectúan transacciones relativamente simples, pensemos en Bitcoin, dependen inevitablemente de ciertas figuras intermedias como los exchanges o mercados digitales y las wallets (los servicios de almacenamiento digital, similares en gran medida a los que presta la banca online convencional). Por cierto, estos intermediarios han dado abundantes muestras de ser inseguros, sufriendo frecuentes ataques fraudulentos.
Sin embargo, esta presencia de intermediarios no es necesariamente mala. A pesar de que, como correctamente señalan los partidarios de blockchain, la aplicación especializada y, en general, la intermediación implican costes de transacción, también disfrutan de las ventajas de la especialización, y no debemos olvidar que el crecimiento económico se basa en el aprovechar ventajas de especialización mediante el comercio, aun incurriendo en los costes de transacción que ello comporta.
En redes de blockchain más complejas, en las que las partes intercambian derechos sobre activos existentes fuera de la blockchain, estas interfaces entre el mundo digital y el real se asemejan a la interfaz tradicional entre derechos personales y reales. Con la excepción de los sistemas puramente basados en la posesión, la propiedad contractual requiere al menos un intermediario (un registro o un tribunal) entre el mundo de las meras pretensiones (el de los derechos personales) y el mundo de los derechos reales (Arruñada, 2015).
Por ejemplo, en el derecho de la propiedad, dos cadenas de títulos contradictorias podrían sobrevivir durante algún tiempo, pero (1) en cualquier momento, como máximo, solo un individuo está posee el derecho sobre el activo; (2), lo más importante, es que para transformar una pretensión en un derecho real, se necesita una autoridad externa e imparcial, que represente los intereses de todos los posibles titulares de derechos, y no solo los intereses de los que están representados en la cadena de títulos; un aspecto importante para las aplicaciones blockchain. (Hay que tener en cuenta que, en cierto sentido, una cadena de escrituras en papel también es “virtual”, ya que refleja meras pretensiones; por lo tanto, si las partes en el contrato están de acuerdo, puede respaldar el comercio sin que necesariamente tenga un efecto real en términos de los activos negociados que pretende representar).
Este análisis es consistente con los relatos de aplicaciones blockchain en “propiedad inteligente”, pues estos usan ejemplos en los que, de hecho, están describiendo transferencias de derechos posesorios en lugar de transferencias de derechos de propiedad. Así, en cuanto se analiza este famoso ejemplo de un “automóvil cuya propiedad está controlada a través de un blockchain” dicha propiedad resulta ser mera posesión:
“La transacción del blockchain no representa simplemente un cambio en la propiedad del automóvil: además, transfiere el control físico real o la posesión del automóvil. Cuando un automóvil se transfiere de esta manera, la llave del propietario anterior deja de funcionar, y la llave del nuevo propietario adquiere la capacidad de abrir la cerradura y encender el motor. Igualar la propiedad con la posesión de esta manera tiene profundas implicaciones” (Narayanan et al., 2016: 274, énfasis añadido).
Las implicaciones son ciertamente profundas; pero se logran transformando la propiedad en posesión, es decir, limitando a uno solo los múltiples derechos que en otro caso pueden existir sobre el activo. El precio que se paga es enorme: la economía moderna se basa en la especialización (separación) de propiedad y control (este último equivale, en su sentido más simple, a la posesión). Si la propiedad inteligente de blockchain se limitara a derechos posesorios, la palabra “simplemente” de la cita anterior debería ser suprimida y la palabra “además” reemplazada por “solo”. En términos prácticos, esto limitaría las aplicaciones autónomas (esto es, sin terceros confiables) de los sistemas de propiedad inteligente a activos de bajo valor (Narayanan et al., 2016).
En cierto sentido, el sistema de decisión utilizado por blockchain parece más cercano al que se aplica en derecho inmobiliario que al dinero: las decisiones en la blockchain se basan en la obtención del consentimiento de los usuarios, algo similar a la transferencia de propiedad en bienes inmuebles cuando se requiere el consentimiento de los titulares de derechos para transferir los derechos reales (Arruñada, 2013). Si V transfiere a C un derecho propiedad de O, C puede adquirir un derecho in personam contra V pero ello no afecta de ninguna manera el derecho real de O sobre el correspondiente activo. Del mismo modo, la transferencia de bitcoins requiere un consenso por parte del conjunto de la red. En contraste, en una transferencia bancaria solo los bancos involucrados certifican la transferencia, mientras que el efectivo cambia de manos simplemente transfiriendo la posesión de los billetes. Las transferencias en efectivo ni siquiera dejan un registro: Bitcoin es similar al efectivo en ser también un instrumento al portador, pero con un registro de su trazabilidad y un elemento de consentimiento (Andressen, 2014).
Hay dos diferencias fundamentales a la hora de establecer sistemas de consentimientos sobre una propiedad en blockchain. Primero, los usuarios del blockchain se parecen más a observadores que a titulares de los derechos y los incentivos entre ambos pueden no estar debidamente bien alineados. Segundo, no todos los titulares de los derechos en activos reales pueden ser usuarios de blockchain; por lo tanto, cualquier procedimiento de depuración o “purga” requeriría mecanismos adicionales para asegurar que los intereses de estos titulares de derechos estén bien representados. Los derechos reales requieren que todos los titulares de los derechos otorguen su consentimiento, y no solo aquellos que figuran en la cadena de títulos de propiedad, ya conste ésta en papel o en un registro digital.
Estas preocupaciones ponen en tela de juicio la idea de que cualquier tipo de activo puede ser transferido usando únicamente tecnología blockchain. Los efectos jurídicos de tales transferencias, al menos, se limitarían a las partes que transfieren. Otra manera de expresarlo que si bien puede teóricamente transferirse todo tipo de activo no es igual de viable transferir todo tipo de derecho jurídico sobre dichos activos.
La clave reside en que los derechos reales hacen referencia a un orden jurídico público; un orden privado puro solo es viable cuando las partes comercian con derechos personales. Como el tipo de derecho entraña obvias implicaciones en términos de una ejecución o enforcement más débil, es comprensible que las partes demanden derechos reales. Satisfacer esta demanda requiere la intervención de un tercero con una función necesariamente pública, ya que debe ser imparcial respecto a todos y prevalecer ante las partes de cualquier contrato (Arruñada, 2016: 305).
Para empezar, dicho tercero es necesario para definir el conjunto de titulares legales de derechos, y los mecanismos y requisitos probatorios para que transmitan su consentimiento con respecto a las transacciones que se pretendan efectuar. Es revelador al respecto que las iniciativas blockchain a menudo exijan un papel más activo de los gobiernos en la fijación de estándares de lo que implica, en esencia, tal definición de titulares.
Estas preocupaciones también resuenan en las advertencias que a menudo se introducen al prever aplicaciones de blockchain. Por ejemplo, Marc Andreessen, pionero de Internet y ahora de blockchain, afirma que Bitcoin brinda por primera vez la posibilidad de que un usuario transfiera una propiedad digital única a otro usuario, de manera segura y sin que se pueda cuestionar la legitimidad del intercambio. Las consecuencias de este avance serían difíciles de exagerar (Andreessen, 2014). Sin embargo, el adjetivo “digital” en la primera frase no es tan evidente en bienes inmuebles donde se incluye no únicamente el pago sino también la transferencia efectiva de la posesión del activo. De modo similar, Abramowicz advierte algunas limitaciones de Bitcoin en este mismo sentido: “Lo que hace que Bitcoin sea notable es que soluciona el problema más controvertido: quién posee riqueza, sin necesidad de un aparato de aplicación de la ley. Bitcoin se puede ver no solo como una moneda, sino más grandiosamente como una institución que crea y hace cumplir derechos de propiedad. Sin embargo, es una institución que puede resolver un solo tipo de cuestión: decidir si las supuestas transferencias de Bitcoins serán validadas y agregadas a una lista de transferencias aprobadas, conocida como blockchain” (Abramowicz, 2016: 361, énfasis añadido). Conviene apreciar que el significado implícito de “derechos de propiedad” en la cita anterior es el de meros derechos in personam. Por la misma razón, es comprensible que la ejecución de sistemas de intercambio persona–a-persona (P2P) sea más fácil cuando versan sobre recursos digitales que mantiene el propio sistema. No solo el perdedor tiene menos capacidad para evitar la ejecución, sino que es poco probable que los tribunales interfieran porque, por lo general, no hay pretensiones de terceros.
2. Comentario sobre los derechos de propiedad
Aspectos adicionales de blockchain pueden ser ilustrados por elementos específicos de la teoría de la propiedad. En primer lugar, la distinción entre la asignación de derechos inicial y recurrente, que es un requisito para los derechos reales (Arruñada, 2012b). La discusión y las iniciativas de blockchain son todavía demasiado incipientes como para haber sufrido la inclinación general en el ámbito de los proyectos de reforma institucional de la titulación de la propiedad y la simplificación administrativa a enfatizar la asignación inicial de los derechos de propiedad, prestando escasa atención a su asignación recurrente (Arruñada, 2017).
Sin embargo, incluso en el escenario poco creíble de que la asignación recurrente pudiera efectuarse de manera más segura mediante una tecnología basada en blockchain, tal sistema requeriría al menos dos intervenciones públicas para, en primer lugar, producir algún tipo de primera inscripción en el registro (en especial, para bienes tales como inmuebles y sociedades sujetas a titulación pública; en menor medida para aquellos que carecen de ella, tales como los diamantes); y, segundo, definir el blockchain como la única o al menos una fuente privilegiada de evidencia judicial para propósitos de titulación.
Por el contrario, en sus esfuerzos sobre titulación de la propiedad y simplificación administrativa las aplicaciones blockchain están ya siguiendo las pautas habituales, al prestar escasa atención a los aspectos jurídicos, a pesar de ser éste el principal determinante de la funcionalidad de este tipo de aplicaciones y, por lo tanto, de su valor económico.
Este sesgo es muy visible en los diagnósticos de los sistemas tradicionales por parte de los proyectos basados en blockchain en el área de propiedad, cuyos fallos se atribuyen estrechamente a un deficiente gestión de datos. Por ejemplo, se afirma que “el fallo de [los proyectos tradicionales de software de registro de propiedad] para lograr un cambio se puede remontar a defectos de diseño que en última instancia impiden el trabajo de los auditores y hacen que la información sea demasiado flexible” (Abshishek y Regan, 2016).
Sin embargo, el problema principal de los registros de propiedad no es el almacenamiento de la información, sino el producir información escasamente fiable. Es decir, el problema no reside en “mantener” un registro de derechos de propiedad perfectamente “purgados”, sino en la propia incapacidad para purgar esos derechos, es decir incapacidad para asegurarse de que las transacciones no sean contradictorias con los derechos de propiedad preexistentes, de modo que no creen nuevas colisiones de entre pretensiones contrapuestas. No cabe supone, como es habitual, que la información existente es fiable (Anand et al., 2016). A pesar de que se trata principalmente de un problema jurídico, no tecnológico, las aplicaciones blockchain en el ámbito de los registros de propiedad se han centrado en mantener la integridad del archivo, prestando escasa atención a cómo se produce dicha información y, especialmente, al proceso de purga entre pretensiones contradictorias.
Además, para este proceso de purga, que resulta clave, blockchain es más bien de poca utilidad. Todos estos elementos desinflan sustancialmente muchas de las afirmaciones hiperbólicas que se han venido haciendo sobre el potencial de esta tecnología en este ámbito.
Merece una crítica similar la iniciativa interinstitucional sueca para aplicar el blockchain a la transmisión y registro de inmuebles, cuando considera cuáles son los principales problemas del registro de la propiedad sueco (Lantmäteriet):
“el registro solo participa en unos pocos pasos al final de las transacciones inmobiliarias. Como consecuencia, la mayoría del proceso no es transparente, en otras palabras, visible para el público u otras partes interesadas. . . que el sistema es lento en el registro de transacciones inmobiliarias. El tiempo entre la firma de un contrato de compra legalmente vinculante y cuando Lantmäteriet recibe la escritura de compraventa y la inscribe suele ser de tres a seis meses. . . [y] los problemas anteriores han provocado que vendedores, compradores, bancos y agentes inmobiliarios se vean obligados a crear sus propios procesos complejos y burocráticos para llegar a acuerdos, ya que deben asegurarse de que las cosas no salgan mal, dado que el valor de las transacciones es grande” (Kempe 2016: 8–9).
Cabe hacer al respecto algunas matizaciones importantes. En primer lugar, no es del todo cierto que el registro sueco solo esté “involucrado en unos pocos pasos al final de las transacciones inmobiliarias” porque brinda información crucial sobre posibles derechos conflictivos desde el principio y durante todo el proceso de contratación. Por ejemplo, en el tercer paso del propio proceso convencional de transmisión, tal y como lo describe el propio Kempe (2016), el agente inmobiliario se pone en contacto con el registro y ordena un extracto de la información registral para verificar la situación jurídica de la propiedad, es decir, que el vendedor es el propietario y que puede vender la propiedad (Kempe 2016: 23). Se realizan contactos similares en los pasos 10 y 21, antes de firmar el contrato de compra y antes del cierre “para garantizar que no haya ningún problema que impida la venta de la propiedad” (Kempe 2016: 24), y los bancos efectúan aun más contactos en relación con las hipotecas en los pasos 25 y 27 (Kempe, 2016: 26). Además, no solo existen beneficios asociados a la transparencia sino también costes, y el su balance no siempre se puede suponer positivo.
En segundo lugar, la típica queja de que los sistemas son “lentos para registrar las transacciones” debe tomarse con un grano de sal, ya que la mayor parte del tiempo total dedicado a la transmisión de bienes inmuebles suele dedicarse a actividades como publicidad, negociación e inspección de los inmuebles, así como para verificar la solvencia de los prestatarios (Kempe, 2016: 23-25), actividades que tienen poco que ver con los procesos burocráticos en sí mismos. En consecuencia, surgen dos dudas sobre, primero, el tiempo que realmente se gasta en los pasos burocráticos que, por lo tanto, podrían acortarse mediante la aplicación de blockchain u otras tecnologías similares; y, segundo, el valor económico de tales ahorros de tiempo. En otros términos: para la mayoría de las transacciones, acortar el tiempo puede tener poco valor. Especialmente cuando las partes con una necesidad urgente pueden procesar efectivamente la transacción en un período de tiempo mucho más corto.
Por último, tenemos el asunto clave de qué seguridad son capaces de proveer estos sistemas alternativos de registro, incluida el blockchain. Muy especialmente al principio. Los nuevos sistemas necesitan un período de aprendizaje para revelar sus verdaderas debilidades, pues muchas veces estas son imposibles de anticipar en la fase de diseño; mientras que los sistemas antiguos ofrecen la ventaja de haber acumulado ese conocimiento tras millones de transacciones acumuladas.
6. Evaluación de la aplicación de Blockchain en el Ámbito de la Propiedad
El análisis anterior proporciona una base para determinar el potencial de la tecnología blockchain en las áreas de las transacciones personales y reales y evaluar qué circunstancias pueden obstaculizar o favorecer su desarrollo.
Me centraré a continuación en discutir los principales problemas en el área de la propiedad, definida en sentido amplio para cubrir la ventaja comparativa de los diferentes tipos de intermediarios y de soluciones, para incluir no solo las limitaciones y oportunidades en las áreas de la transmisión y registro de la propiedad, sino las transacciones societarias.
Para empezar, conviene advertir tres notas previas que invitan a la prudencia. Primero, recuerde el elemento social antes mencionado en los derechos de propiedad. Incluso Nick Szabo parece estar contemplando derechos in personam al implementar su idea de los property clubs cuando señala que: “en realidad, hacer que los usuarios finales respeten los derechos de propiedad acordados por este sistema dependerá de la naturaleza específica de la propiedad, y eso está más allá del alcance de esta investigación” (Szabo, 2017). Ciertamente, inmediatamente añade que “el propósito de la base de datos replicada es simplemente acordar de forma segura quién es dueño de qué” (énfasis añadido por el autor), y este “acuerdo seguro” es esencial para pasar de derechos in personam a derechos in rem.
Segundo, en el mundo real, la descentralización está limitada por el propio comportamiento de los individuos. Blockchain reduce toda propiedad a conservar las claves privadas, lo que aumenta la apuesta por la seguridad digital, un problema difícil, del que es bien sabido que los humanos somos el eslabón más débil. Como bien señalan Narayanan et al., los programadores se han esforzado por escribir código sin errores durante décadas, pero el desafío sigue siendo difícil de alcanzar. Los programadores, por ejemplo, han intentado durante décadas atraer a usuarios no técnicos para que utilicen y administren claves privadas de una manera que resista tanto el robo como la pérdida accidental de claves, pero con poco éxito. Para evitar accidentes, al margen de alternativas que puedan surgir con el tiempo, invita a pensar que inevitablemente el sistema tenderá a usar intermediarios y sistemas centralizados, reduciendo los beneficios del modelo descentralizado que estábamos buscando (Narayanan, 2016: 283). Es este un problema que está presente en todo tipo de aplicaciones pero, comprensiblemente, restringe especialmente aquellas en las que hay más en juego, lo que lleva a las personas a exigir una mayor seguridad.
Por último, la mala conducta con respecto a la seguridad es solo un ejemplo de un fenómeno más amplio y profundo: la libertad individual tiene un precio en términos de responsabilidad individual, un precio que no todos los individuos siempre están dispuestos a pagar. Por el contrario: conociendo sus propias debilidades, a menudo confían más y prefieren confiar en soluciones centralizadas, basadas en agentes de custodia privados y públicos.
Esta preferencia por confiar en terceros más que en sí mismos impone una restricción particularmente grave a las aplicaciones en el ámbito de la propiedad porque la naturaleza universal de la propiedad requiere que se apliquen las mismas reglas a todos los titulares de los derechos sobre cada bien. En un hipotético sistema de propiedad plenamente descentralizado, todas las personas deberíamos estar otorgando o negando nuestro consentimiento a todo tipo de proyectos transacciones que puedan afectar nuestros derechos de propiedad. En consecuencia, nos convertiríamos en los únicos custodios no solo de nuestras claves criptográficas (para obtener el aviso y otorgar el consentimiento) sino también para proteger la integridad legal de nuestros derechos.
1. El problema de la transmisión de la propiedad
El impacto de blockchain en la transmisión y titulación de la propiedad se verá afectado por las características básicas de ambos procesos jurídicos, que, de acuerdo con los incentivos de los participantes, son en su mayoría privados en la transmisión e intrínsecamente públicos en el registro. En particular, se definen por el hecho de que en todos los sistemas de propiedad, las partes son libres para elegir a sus abogados, transmisores y notarios.
Por el contrario, la protección de terceros lleva a la ley a restringir universalmente su elección de la oficina pública en la que registra sus títulos o al registrador que preserva sus derechos, así como también al juez que preside una demanda para “purgar” la propiedad o cualquier proceso equivalente (Arruñada, 2003; 424–28; Arruñada, 2012a). Por lo tanto, blockchain debería encontrar más fácil expandirse hacia la notarización y el archivo de datos, pero le resultará más difícil reemplazar los registros de propiedad, especialmente en jurisdicciones, como las de Australia, Inglaterra, Alemania o España, dotadas con registros de derechos (Arruñada, 2003; 406–23).
Primero, en la medida en que incluso en las jurisdicciones de derecho civil los notarios públicos son elegidos libremente por las partes en contratos privados, es probable que blockchain juegue un papel más importante en la notarización, incluso en transacciones inmobiliarias. Las únicas funciones para las cuales los notarios solían ser claramente superiores eran para identificar a las partes y, más claramente, para determinar su capacidad legal y servir como proveedores de servicios de liquidación, cierre y depósito para las partes (Arruñada, 2007). Estas ventajas, que durante décadas ya se vieron amenazadas por desarrollos tecnológicos complementarios en la identificación y la disponibilidad de registros relacionados con la capacidad jurídica de las personas, ahora se ven sustancialmente afectadas por blockchain, ya que ha permitido el desarrollo de servicios que proporcionan autenticación y autorización, demostrando a otras partes que eres quien dices (autentificación) y que tienes los permisos necesarios (autorización) (Thomas et al., 2013; Thomas y Huang, 2015). Del mismo modo, con respecto a la liquidación, el comercio implementado a través de blockchain puede ahora proporcionar la aplicación simultánea condicionada mediante el uso del principio de “atomicidad”, que, en esencia, asegura que ambas partes cumplan sus promesas al mismo tiempo (Narayanan, 2016: 274).
En segundo lugar, la aplicabilidad a los registros de una blockchain verdaderamente descentralizada (es decir, sin intermediarios de confianza) será más limitada porque desempeñan una función pública, protegiendo el interés de terceros no representados y por lo tanto son mucho más que simples bases de datos públicas. La centralización y el monopolio de los registros no se basan principalmente en la existencia de economías de escala, sino en la necesidad de una neutralidad máxima (no solo con respecto a las partes del contrato sino también respecto a quienes son ajenos al contrato), necesaria para alcanzar efectos jurídicos universales.
Sin embargo, esto no excluye que los contratos inteligentes puedan ser complementarios de muchas maneras a los registros de propiedad y sociedades. Por ejemplo, los registros de propiedad pueden verse afectados por la capacidad de aplicaciones como Ethereum no solo para registrar y rastrear propiedades sino también para definir nuevos tipos de derechos de propiedad, incluidos los de propiedad y uso compartido de activos, con asignaciones de derechos de uso sofisticadas y matizadas.
En principio, además, al considerar el impacto de blockchain para los registros de propiedad, es necesario distinguir al menos entre los registros de documentos, tales como los de Francia o los Estados Unidos, y los registros de derechos, como el sistema alemán (Grundbuch) o el Torrens australiano. Este último no solo fecha y conserva los documentos o “escrituras” que reflejan las transacciones privadas de las partes, sino que también verifica, como una condición necesaria para ingresar en el registro, que las transacciones respeten todos los demás derechos reales que posibles terceros ostentan sobre el correspondiente activo (Arruñada, 2012a, 55–67).
Es concebible que un registro de escrituras pueda ser reemplazado por un sistema automático para datar los contratos privados y preservar sus contenidos, si las partes en dichos contratos privados no pueden manipular ambas funciones una vez que hayan firmado. Sin embargo, incluso en ese caso, aún es preciso que la ley establezca las reglas en que se sustenta la evidencia judicial: esto es, que establezca el valor de la blockchain como una fuente de evidencia para la adjudicación in rem. Por ejemplo, para que una blockchain produzca efectos in rem, todas las partes deben estar obligadas a expresar su voluntad a través de dicha cadena. Además, la ley debe confiar en aquellos que diseñan, implementan y –en cierta medida– gobiernan, o al menos afectan, al gobierno del sistema.
Blockchain también puede reducir los costes de identificación de derechos y activos, haciendo viables nuevos tipos de registros, lo que conduce a nuevas soluciones para derechos más detallados sobre propiedad intelectual y registros completamente nuevos para ciertos activos de alto valor, como sugiere la iniciativa Everledger para registrar diamantes y otros activos especialmente valiosos.
Obsérvese a este respecto que el ordenamiento privado goza de cierta ventaja cuando los derechos no son exigibles in rem, como sucede con activos que son “fácilmente portables, universalmente valiosos y prácticamente imposibles de rastrear”, como los diamantes, lo que explica por qué la industria del diamante se ha basado tradicionalmente en un “sistema de distribución milenario que dependía de múltiples capas de intercambio personal” (Richman, 2009). Blockchain estaría así alterando tal ventaja si es capaz de relajar dicha restricción, de modo que sea económicamente viable identificar cada activo individual, uno de los objetivos establecidos del registro Everledger (Lomas, 2015).
2. Transacciones y registros societarios
El caso de los registros de empresas es en parte similar al de registro de escrituras, en la medida en que la mayoría de los registros de ellos están más cerca de los registros de documentos que de los registros de derechos. Sin embargo, las iniciativas como el blockchain de Ethereum podrían desafiar a los registros de las empresas, ya que su objetivo es crear organizaciones descentralizadas y autónomas virtuales que se definirían solo por un conjunto determinado de reglas que se ejecutan en el blockchain. En principio, estas organizaciones pueden organizarse de manera flexible, asignando funciones administrativas y contractuales especializadas de diferentes maneras.
Sin embargo, una perspectiva histórica arroja luz sobre la contribución potencial y las posibles dificultades de este enfoque contractual para la incorporación de la compañía. La experiencia de las sociedades irregulares (unincorporated companies) en el Reino Unido antes de la creación del registro de sociedades en 1844 proporciona información relevante (Harris, 2000; Arruñada, 2010a: 558–62). En términos generales, sugieren que, incluso suponiendo una inmutabilidad perfecta de la blockchain, el respaldo explícito de la ley y las resoluciones judiciales parece indispensable para evitar futuros conflictos ex post y para proporcionar a las partes la certeza necesaria ex ante.
Una iniciativa menos ambiciosa es la de desarrollar un estándar internacional para la identificación de entidades legales, conocido como el Registro de Organizaciones Legales (ROLO). Es revelador que, a pesar de estar liderado por la industria, dado que la mayoría de las transacciones son entre empresas, busisess-to-business (B2B), defienden la necesidad de aplicar ROLO “en cada nación”, así como la presencia esperada de un elemento obligatorio. En particular, “inscribirse en un ROLO a un nivel de aseguramiento es voluntario; sin embargo, estar en ROLO se volverá obligatorio como requisito futuro de alta seguridad, ciberseguridad y aseguramiento. También se puede esperar que sea obligatorio para contratistas públicos y empresas de sectores regulados”. En Inglaterra, cuenta con el apoyo del registro de sociedades, Companies House (Coakley, 2016).
Las implicaciones de blockchain son más claras en otras áreas societarias, que son intrínsecamente contractuales. Por ejemplo, tiene el potencial de automatizar las transacciones en el área de las “acciones corporativas”: cualquier anuncio hecho por una sociedad que afecte a sus valores y que pueda requerir una acción por parte de los inversores o de sus agentes representativos. Los ejemplos incluyen el pago de dividendos y cupones, las ofertas para emitir o canjear valores, los splits de acciones, las fusiones y las segregaciones. La mayoría de estos datos se comunican a los inversores a través de un canal complejo en el que participan proveedores de datos financieros, custodios de valores y gestores de fondos de inversión, que también han de transmitir las decisiones de los inversores en la dirección opuesta. En ambas direcciones, blockchain podría hacer todo el proceso mucho más eficiente y automático.
3. Registro de la propiedad
Todos los registros de derechos incluyen un registro de documentos que toma la forma de su libro de entrada o “diario”, que utilizan para establecer la prioridad ya antes de someter las transacciones privadas a la revisión o “calificación” registral. El juicio anterior sobre los registros de documentos se aplica directamente a esta parte de los registros de derechos.
Además, en comparación con los registros de documentos y los registros de sociedades, los registros de derechos deberían verse menos afectados por blockchain, en la medida en que la calificación registral no puede ser ejercida fácilmente por un sistema automático (incluso por uno centralizado), pues confrontaría dificultades similares a las considerados anteriormente con respecto a la tarea de “completar” el contrato.
La solución histórica estándar al crear los modernos registros de propiedad ha sido reducir la variedad de derechos reales, definiendo un número menor y cerrado de tales derechos reales —el principio del numerus clausus tratado por Merrill & Smith (2000), Hansmann & Kraakman (2002) y Arruñada (2003)— y hacer que las transacciones de propiedad sean más “abstractas” (es decir, formales). Esta simplificación de los derechos de propiedad vale la pena en la medida en que hace posible el funcionamiento de los registros de derechos o, en general, para reducir las asimetrías de información en el mercado (Arruñada, 2003, 416–23). Sin embargo, también puede ser costoso porque un conjunto más pequeño de derechos se beneficia de las ventajas que proporciona el enforcement in rem. En este sentido, la propuesta de tener parte de la transacción “fuera del blockchain” podría terminar creando un proceso de transmisión en dos pasos similar a la separación entre las etapas “causal” y “abstracta”, presente en muchos sistemas jurídicos como el alemán (Kohler, 1996).
Además, en un sistema de propiedad completamente descentralizado, todas las personas se harían cargo de sus derechos por sí mismas, ya que las reglas de evidencia utilizadas para establecer el título deben ser las mismas para todas las partes que poseen derechos sobre ese tipo de activo. Tendrían por ello que conservar sus claves criptográficas y decidir sobre cualquier transacción que propongan otras personas que pueda afectar sus derechos. Como se mencionó anteriormente, muchas personas, probablemente la mayoría, prefieren confiar, al menos parcialmente, en intermediarios privados e institucionales. Las propuestas para aplicar blockchain a bienes inmuebles confirman este análisis (Kempe, 2016, 27–31; Mizrahi, 2016).
7. Conclusiones sobre Empresas, Contratos y Propiedad
Se dice que blockchain no necesita confianza para funcionar. Sin embargo, de hecho esta tecnología reemplaza por la confianza entre las partes la confianza de todas ellas hacia un tercero intermediario, ya sea un registro, un intercambio organizado, un banco, un sistema de tarjeta de crédito, etc. Los entusiastas de blockchain afirman que se deshace de los intermediarios, pero esta afirmación resulta exagerada: es más un Santo Grial que un objetivo realista. Este documento muestra los principales roles desempeñados por diferentes tipos de intermediarios. Su presencia tiene consecuencias clave para las oportunidades de especialización, la estrategia de las empresas y la estructura de los procesos de contratación y propiedad:
En primer lugar, las aplicaciones de blockchain tenderán a basarse en estructuras duales de transacciones causales y formales, siendo la etapa formal más abstracta, utilizando contratos más simples y empleando un menor número de derechos in rem, perdiendo la posibilidad de disponer de una variedad más amplia de tales derechos.
En segundo lugar, la estructura persona-a-persona de blockchain enfrenta dificultades insuperables para completar los contratos e interactuar con el mundo real, dos dificultades que se han enmarcado aquí en términos de los conceptos jurídicos de, respectivamente, derechos personales y reales.
En tercer lugar, para superar estas dificultades y complementar su estructura persona-a-persona, el desarrollo de blockchain alentará la proliferación de una miríada de nuevos especialistas para completar eficazmente los contratos, así como interfaces entre el mundo virtual y real para la mayoría de los usuarios finales y para la mayoría de los activos económicos más valiosos.
En cuarto lugar, la aparición de agentes especializados reducirá algunos costes al precio de generar conflictos de intereses adicionales y aumentar por esta vía los costes de transacción. Esto abrirá oportunidades adicionales para el fraude y generará mayor demanda de regulación.
En términos más generales, debido al papel de los intermediarios, es probable que blockchain afecte los costos de transacción en todo tipo de transacciones, modificando la ventaja comparativa de diferentes formas, viéndose afectado, por ejemplo, el grado óptimo de integración vertical y horizontal en empresas comerciales y otras organizaciones; e incluso el alcance relativo óptimo de los mercados y la política como mecanismos de información, decisión y asignación. Sin embargo, hoy por hoy no solo es dudoso el alcance sino el signo de muchos estos impactos. Por lo tanto, contrariamente a muchas afirmaciones comunes, es discutible si blockchain realmente favorece las transacciones de mercado sobre las empresas comerciales, o en qué medida.
Por último, al blockchain le resultará más fácil habilitar transacciones en derechos personales que en derechos reales. Pasar del mundo personal al real requerirá interfaces intervenciones e públicas (como mínimo, para establecer el estatuto del blockchain como prueba judicial). Por lo tanto, las aplicaciones de blockchain en transacciones de propiedad probablemente se limitarán a la notarización de documentos y la transmisión de pequeñas cantidades y transacciones basadas en la posesión, así como, a lo sumo, al uso de blockchains privadas para propósitos de archivo.
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Accepted on 11/05/18
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